Boa-fé objetiva e venire contra factum proprium

O princípio do venire contra factum proprium trata-se de um corolário do princípio da boa-fé objetiva, que proíbe agir contra fato próprio, ou seja, proíbe a existência de condutas contraditórias (opostas) oriundas da mesma pessoa.

Os pressupostos para caracterização do venire contra factum proprium são: 1. conduta inicial séria e direcionada a uma finalidade e 2. conduta posterior da mesma pessoa, porém, contrária à conduta e à finalidade iniciais.

A conduta inicial não pode ser duvidosa, cambaleante, com objeções. Há de ser séria quanto à finalidade desejada, na medida em que deve demonstrar a intenção de quem age. Esta análise é feita a partir de critérios objetivos e não subjetivos, ou seja, a seriedade da conduta há de ser verificada de modo que qualquer pessoa a identificaria e não apenas de modo que apenas a outra parte a identifique.

É na conduta posterior da mesma pessoa, ou seja, no segundo pressuposto, que se encontra o cerne do instituto, visto que se tal inexistir, inexiste a ação contrária, conseqüentemente, não estará caracterizado o venire contra factum proprium.
Não é, no entanto, qualquer comportamento posterior contrário que preencherá o segundo pressuposto. Ele há de ser grave e rejeitar a finalidade inicial. Há de existir, então, um choque entre as duas condutas e as duas finalidades. Assim é que se a parte age de determinada forma em direção a um fim e, posteriormente, age de outra forma em direção ao mesmo fim não se encontra presente o pressuposto.

Todos os pressupostos são objetivos, razão pela qual não se deve considerar nem a criação de expectativas nem a confiança depositada pela parte que não possuiu o comportamento contraditório. Isto se explica por dois motivos: a) existirá violação ao princípio do venire contra factum proprium, quando presentes os pressupostos acima, tanto se a parte confiou quanto se a parte não confiou, tanto se a parte criou expectativas quanto se a parte não criou expectativas e b) a expectativa e a confiança representam “estados de espírito”, e portanto, são critérios de avaliação subjetivos, segundo José de Oliveira Ascensão, Professor Catedrático da Faculdade de Direito da Universidade de Lisboa, em palestra proferida no Seminário do Núcleo de Estudantes luso-brasileiro da Faculdade de Direito da Universidade de Lisboa em Maio de 2006. Conseqüentemente, são difíceis de provar.

A ilicitude da segunda conduta exsurge, então, do exame coeso do todo, pois à medida que a segunda conduta contrapõe a primeira ela contraria a ordem pública e viola o princípio de que todos devem se pautar por condutas leais e honestas (princípio da boa-fé objetiva), sendo, assim, ilícita.

Tratando-se de ato ilícito, aplica-se o regime jurídico da responsabilidade extracontratual, portanto, qualquer investimento realizado por quem não agiu de modo contraditório deve ser indenizado nos termos dos art. 927 c/c 944 e ss. do Código Civil.